Als kerstcadeautje heeft het Gerechtshof Arnhem – Leeuwarden zich op 20 december jl. uitgelaten in een zaak voor onze klant Bouwprofs over de vraag of een zzp’er die via een uitleenbureau (Bouwprofs) ter beschikking werd gesteld bij klanten van Bouwprofs aan een concurrentiebeding gehouden mag worden. Het antwoord is: ja, dat mag.
Verbod concurrentiebeding voor uitzendkracht
In de wet (artikel 9a WAADI) is opgenomen dat het een uitzendkracht niet verboden mag worden om rechtstreeks werkzaamheden te gaan verrichten voor de inlener. Het maakt dan niet uit of de uitzendkracht in dienst gaat bij de inlener of als zelfstandige werkzaamheden voor de inlener gaat verrichten. In de procedure waar het gerechtshof over diende te beslissen, was de grote vraag of een zzp’er ook een beroep kan doen op dit wetsartikel. Je zou denken dat dit niet mogelijk zou moeten zijn, aangezien een zzp’er ondernemer is en geen uitzendkracht. In eerste aanleg dacht de rechter daar echter anders over en ook in een vergelijkbare kwestie had het Gerechtshof ’s Hertogenbosch geoordeeld dat een zzp’er een beroep op dit verbod kon doen.
Europese Uitzendrichtlijn
Juridisch is namelijk minder van belang of iemand als zzp’er of als werknemer werkzaamheden verricht. Artikel 9a WAADI is in onze wet ingevoerd ter implementatie van de Europese Uitzendrichtlijn. De Hoge Raad heeft op 20 mei 2022 geoordeeld dat artikel 9a WAADI op eenzelfde wijze moet worden uitgelegd als de Uitzendrichtlijn. Dat betekent dat niet gekeken wordt naar de vraag of iemand een arbeidsovereenkomst heeft, maar dat gekeken wordt naar wie een arbeidsverhouding heeft. Bij voorbaat wordt geen enkele persoon uitgesloten van de definitie van ‘werknemer’ en ‘uitzendkracht’. Dat betekent dat een zzp’er ook onder deze definitie kan vallen als de zzp’er maar voldoet aan de voorwaarden zoals de Hoge Raad deze heeft geformuleerd.
Voorwaarden arbeidsverhouding
Hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding is dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt. Of partijen de overeenkomst nu een ‘arbeidsovereenkomst’ of ‘overeenkomst van opdracht’ noemen, doet niet ter zake. Ook doet niet ter zake hoe het nationale recht de overeenkomst kwalificeert.
Werkzaamheden onder leiding van
In deze situatie is in de procedure komen vast te staan dat de zzp’er niet onder leiding van Bouwprofs zijn werkzaamheden verrichtte. De zzp’er handelde naar Bouwprofs toe als zelfstandig ondernemer met een eigen bouwbedrijf, was ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, was niet afhankelijk van Bouwprofs en was vrij om aangeboden opdrachten wel of niet te aanvaarden. Ook bepaalde de zzp’er zelf de hoogte van zijn uurtarief en kon hij zich door een derde laten vervangen.
Concurrentiebeding toegestaan
De conclusie van de uitspraak is dan ook dat wanneer er sprake is van een ‘echte’ zelfstandige die niet onder leiding van een uitleenbureau werkzaamheden verricht, een zzp’er geen beroep toekomt op het verbod uit artikel 9a WAADI. Bouwprofs mocht de zzp’er dan ook houden aan het concurrentiebeding. Een mooie resultaat voor Bouwprofs.
Wilt u weten wat dit voor uw onderneming kan betekenen? Neem gerust contact op met Liset Sandberg, Gerrit Raaben of Rima Jengibarjan.
Liset Sandberg
Advocaat