De WHOA, ook wel Wet Homologatie Onderhands Akkoord, treedt in werking per 1 januari 2021. Als curator en advocaat met verstand van faillissementsrecht krijg ik hier veel vragen over. In dit artikel leg ik uit wat de WHOA is en wat je hier als ondernemer óf schuldeiser aan hebt.
Wat is de WHOA?
De WHOA heeft als doel om insolventie te voorkomen bij levensvatbare ondernemingen die te maken hebben met een problematische schuldenlast. Op grond van de WHOA zullen dwarsliggende schuldeisers soms moeten instemmen met een aan hen aangeboden akkoord.
Voordelen van de WHOA
- Een faillissement kan worden voorkomen.
Je voorkomt zo de reputatieschade en waardevermindering die gepaard gaan met een faillissement.
- Het akkoord mag slechts een deel van de schuldeisers betrekken.
Dit is handig, omdat je zo essentiële handelspartijen (zoals leveranciers) buiten het akkoord kunt laten. Hiermee voorkom je dat deze essentiële partijen wind krijgen van de slechte financiële situatie en de samenwerking stopzetten. Daardoor zou het voortzetten van de onderneming immers vrijwel onmogelijk worden. De WHOA is dus een goed middel voor financiële herstructureringen.
- Ook preferente schuldeisers, zoals de houders van pand- of hypotheekrechten, kunnen bij het akkoord worden betrokken.
Dat is belangrijk. Deze preferente schuldeisers hebben namelijk vaak een grote vordering. Als aan hen de volle mep moet worden betaald, zal er niet genoeg geld overblijven om een goed akkoord te kunnen aanbieden.
- De rechter kan een dwarsliggende minderheid binden aan het akkoord.
Hoe dit precies werkt, leg ik hieronder verder uit.
- Ook een schuldeiser kan onder de WHOA een akkoord afdwingen.
In dat geval stelt de rechter een herstructureringsdeskundige aan die het akkoord voorbereid.
- Een observator of een herstructureringsdeskundige houdt toezicht.
- De schuldenaar blijft aan het roer staan
Hij kan dus, terwijl het akkoord wordt voorbereid, de onderneming nog steeds succesvol blijven aansturen.
Wat voor een soort akkoord kan worden aangeboden onder de WHOA?
Het aangeboden akkoord kan van alles inhouden. Denk bijvoorbeeld aan betaling van een percentage van de vorderingen, uitstel van betaling of omzetting van schulden in aandelen. Er is dus veel vrijheid om een akkoord in te kleden.
Wie kan een akkoord aanbieden?
In principe ligt het initiatief om een WHOA-akkoord aan te bieden bij de schuldenaar. De schuldenaar wil namelijk op deze manier een faillissement voorkomen en ziet zich dus genoodzaakt om een akkoord aan te bieden. De schuldenaar voorziet dan dat hij zijn opeisbare schulden niet kan betalen. Daarnaast kan ook een schuldeiser een WHOA-akkoord initiëren. Maar de schuldeiser kan dat alleen doen als hij redelijkerwijs aannemelijk kan maken dat de schuldenaar zijn schulden niet kan betalen.
Het is ook mogelijk dat aandeelhouders of een eventuele ondernemingsraad (OR) of personeelsvertegenwoordiging het initiatief nemen.
Stemmen over een akkoord: hoe werkt het?
Schuldeisers stemmen in verschillende klassen over het akkoord. In principe is de ondernemer vrij om het akkoord zelf in te richten en dus ook de klassen in te delen. Uiteraard moet hij de wettelijke regels daarover wel in acht nemen. Als schuldeiser word je ingedeeld in een klasse met schuldeisers die gelijke belangen hebben. Zo zullen de concurrente handelsschuldeisers vaak in één klasse zitten. Daarnaast zullen schuldeisers met een algemeen voorrecht, zoals bijvoorbeeld werknemers die nog recht hebben op loon over het afgelopen kalenderjaar, in een aparte klasse zitten. Ook pand- of hypotheekhouders zullen zijn opgedeeld in hun eigen klassen.
Iedere klasse stemt over het voorstel. Een klasse gaat akkoord als ten minste twee derde van de klasse instemt met het voorstel. Let wel op. Deze meerderheid wordt niet gemeten aan de hand van het aantal schuldeisers in een klasse. In plaats daarvan wordt aan de hand van het totale bedrag aan vorderingen van de schuldeisers in die klasse, gemeten.
Dit geldt ook voor een aandeelhoudersklasse. Daarvoor geldt dat de aandeelhouders die instemmen, gezamenlijk twee derde van het geplaatste kapitaal binnen de klasse vertegenwoordigen.
Hoe zorg je ervoor dat een schuldeiser instemt met een akkoord?
Het akkoord moet volgens artikel 375 Fw informatie bevatten over de waarde die naar verwachting kan worden bereikt als het akkoord tot stand komt (akkoordwaarde). Daarnaast moet het akkoord informatie bevatten over de verwachte waarde in de situatie dat er geen akkoord tot stand komt, waardoor de schuldenaar failliet gaat en zijn vermogen wordt vereffend (liquidatiewaarde). Een deskundige berekent beide bedragen en brengt hierover een rapport uit.
Vaak is het zo dat de akkoordwaarde hoger is dan een liquidatiewaarde die je kan bereiken in faillissement. Als uit de rapporten inderdaad blijkt dat dat zo is, dan zal de schuldeiser sneller instemmen met een akkoord.
Homologatie: de manier om ook tegenstemmende schuldeisers te binden?
De rechtbank kan akkoord homologeren als uit de stemming blijkt dat er tenminste één klasse is die met het akkoord heeft ingestemd. Dit moet wel een klasse zijn die bestaat uit schuldeisers die bij een faillissement van de schuldenaar waarschijnlijk een uitkering in geld hadden kunnen krijgen. Op die manier wordt het akkoord bindend voor alle schuldeisers aan wie het akkoord is gericht. Ook moet de rechtbank nagaan of alle schuldeisers, voorafgaande aan het stemmen, goed geïnformeerd waren.
Dit betekent dus dat het akkoord na homologatie verbindend is voor iedereen, dus ook voor degenen die tegengestemd hadden.
Een tegenstemmende schuldeiser kan aan de rechter vragen om de homologatie te weigeren.
Dit kan hij doen als hij bij een faillissement in plaats van een akkoord, beter af zou zijn.
Een tegenstemmende schuldeiser die uit een klasse komt die eveneens tegen heeft gestemd, kan:
- een verzoek doen aan de rechter om homologatie van het akkoord te weigeren
Allereerst kan hij de rechter verzoeken om de homologatie te weigeren als het akkoord bij de verdeling van de waarde afwijkt van de geldende rangorde. Dit tenzij voor die afwijking een goede reden bestaat en de schuldeisers niet in hun belang worden geschaad. - kiezen voor een cash–exit
Ten tweede kan de schuldeiser kiezen voor een cash-exit. In dat geval krijgt hij een uitkering die even hoog is als het geldbedrag dat hij in faillissement zou hebben ontvangen.
Is de schuldeiser een pand- of hypotheekhouder die de schuldenaar bedrijfsmatig een financiering heeft verstrekt? Dan kan hij, als hij in het akkoord certificaten of aandelen aangeboden krijgt, kiezen voor een uitkering in een ander vorm. Hij kan dus bijvoorbeeld ook kiezen voor uitstel van betaling of het langer laten doorlopen van de lening.
Wat doet een observator?
Een observator houdt toezicht op de totstandkoming van het akkoord. Daarbij moet de observator oog hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Daarnaast moet een observator het akkoord beoordelen en de rechtbank informeren over zijn bevindingen. De rechtbank moet verplicht een observator aanwijzen als één of meer klassen niet instemt met het akkoord.
Wat doet een herstructureringsdeskundige?
De rechtbank stelt (na verzoek daartoe) een herstructureringsdeskundige aan. Een herstructureringsdeskundig kan een aanbod voor een akkoord voorbereiden en verzoeken om een afkoelingsperiode. De herstructureringsdeskundige moet zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit te voeren. De herstructureringsdeskundige is gerechtigd om de volledige administratie te raadplegen. Daarnaast kan de herstructureringsdeskundige alle inlichtingen vragen die hij nodig heeft voor de uitoefening van zijn taak. De schuldenaar en de daarbij betrokken personen zijn verplicht deze informatie te geven.
Hoe zit het met de kosten van de WHOA?
In principe betaalt de schuldenaar de kosten van een herstructureringsdeskundige. Dit is anders als de meerderheid van de schuldeisers het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige steunt. In dat geval betalen de schuldeisers de kosten. Verder moet natuurlijk ook griffierecht worden betaald.
Afkoelingsperiode: wat zijn de mogelijkheden?
De schuldenaar of een herstructureringsdeskundige kan aan de rechtbank een verzoeken om een afkoelingsperiode af te kondigen. Dit kan als de schuldenaar bij de rechtbank een verklaring heeft gedeponeerd, waarin staat dat hij een akkoord voorbereid of er een herstructureringsdeskundige is aangewezen. Tijdens de afkoelingsperiode kunnen derden bepaalde bevoegdheden niet uitoefenen tot opeising van goederen die bij de schuldenaar zijn. Ook is het mogelijk om te verzoeken dat tijdens de afkoelingsperiode de beslagen worden opgeheven. Tot slot wordt tijdens de afkoelingsperiode de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance van betaling of faillissement geschorst. Een afkoelingsperiode biedt de schuldenaar de nodige rust om een effectief akkoord voor te bereiden en daarmee een faillissement te voorkomen.
Schuldenaar kan straks ook contracten opzeggen
Het is voor de schuldenaar straks ook mogelijk om een lopende overeenkomst eenzijdig te beëindigen. Dit is mogelijk als de wederpartij niet vrijwillig instemt met een voorgestelde wijziging of beëindiging van de overeenkomst. Denk aan overeenkomsten die zwaar drukken op een onderneming. Juist in de periode dat je als schuldenaar een zo goed mogelijk werkend akkoord probeert voor te breiden, kan de beëindiging van die overeenkomsten erg helpen. Als de wederpartij niet instemt met de beëindiging daarvan, kan de schuldenaar aan de rechtbank verzoeken toestemming te verlenen om de overeenkomst eenzijdig op te zeggen. Als de schuldenaar in een toestand verkeert dat het aannemelijk is dat hij anders failliet zal gaan en dat de rechter het akkoord homologeert, dan mag de overeenkomst eenzijdig worden opgezegd.
Al met al genoeg nieuwe mogelijkheden met de komst van de WHOA
Het is bedoeld als een stok achter de deur. De verwachting is dat het bereiken van een akkoord ter voorkoming van een faillissement, de kracht zal zijn van de WHOA. Natuurlijk moeten wij allemaal nog zien hoe dat in de praktijk zal uitpakken. Maar een begin is er in ieder geval.
Jeroen Sprangers
Advocaat & curator